대한변협신문에 게재된 "전문분야 이야기" 칼럼을 5회에 걸쳐 올립니다.
오늘은 그 두번째 이야기입니다.
부동산법의 두 번째 기초는 계약법이다. 계약법은 부동산전문변호사가 업무영역을 확장해 나가기 위한 초석이다.
부동산법에서 계약법이 중요한 이유는 대법원 판례를 보면 알 수 있다. 계약에 관한 우리나라 판례법은 부동산 소송을 통해 확립되었다고 해도 과언이 아니다. 최근 들어 금융거래 분야로 조금씩 다양화되고 있는 정도이다.
부동산계약법은 법률행위와 소멸시효, 그리고 사해행위취소를 포함한다. 법률행위론에서는 법률행위와 처분문서의 해석 원칙, 법률행위의 무효•취소(착오와 사기)•추인, 대리와 표현대리 등이 중요하다. 부당이득반환은 부동산 사건에서 약방의 감초처럼 붙어 다니는 문제이다.
순수 계약법 영역에서는 계약의 성립, 계약체결상의 과실, 계약금 수수의 법률관계, 제3자를 위한 계약, 계약의 이행과 채무불이행(이행지체•이행불능•불완전이행•채권자지체), 계약의 해제•해지, 손해배상이 중요하다.
계약의 이행과 관련해서는 불확정기한과 정지조건, 동시이행항변, 선이행과 동시이행 등이 중요하고, 계약의 해제에서는 부수적 채무의 불이행, 최고 없이 해제할 수 있는 경우(이행거절), 쌍무계약에서 반대의무의 이행제공, 계약의 자동해제•해지, 묵시적 합의해제•해지가 중요하고, 손해배상에서는 통상손해의 범위와 특별손해에 대한 예견가능성, 이행이익과 신뢰이익, 물건의 멸실•훼손으로 인한 손해배상액, 과실상계와 손익공제, 손해배상액의 예정, 위약벌과 위약금, 부동산중개업자의 책임 등이 중요하다. 채권총론에서는 상계와 공탁이 많이 문제된다.
위 각 이슈들에 대하여 계약 유형별 공부도 중요한데 매매•분양•도급, 그리고 조합(동업)이 많이 문제되는 계약이다(임대차는 논외). 부동산매매에서는 가계약과 매매계약의 성립, 매매목적물의 착오, 매매예약과 가등기, 소유권이전등기의무와 매매대금지급의무의 동시이행, 매도인의 담보책임(특히 하자담보책임과 수량지정매매에서의 담보책임)이 중요하고, 조합에서는 조합의 업무집행과 조합대리, 합유등기와 공유등기, 조합채권•채무, 조합탈퇴로 인한 계산, 조합의 해산•청산 및 잔여재산분배 등이 많이 문제되는 쟁점이다. 특별법 분야에서는 토지거래허가(유동적 무효, 확정적 무효), 약관규제법(불공정약관과 약관의 해석) 등이 중요 이슈이다.
부동산의 총유에 관한 법리 또한 계약법과 함께 부동산변호사가 기본으로 알고 있어야 하는 분야이다. 이 분야를 공부하기 위해서는 법인에 관한 민법규정은 기본이고 비법인사단•재단에 관한 판례이론을 꿰고 있어야 한다. 종중•사찰•교회의 법률관계도 여기에 포함된다. 비법인 사단의 대표권, 총회의 소집•결의, 총유재산의 관리•처분, 대표자에 대한 직무집행금지가처분과 직무대행자 등이 이 분야의 중요 논점이다.
요즘 판례공부는 민법 기본서만 가지고도 할 수 있지만, 판례교재로 박기현 저 “핵심정리 민법판례”가 볼 만하다. 재야 법학자인데 모든 판례를 거의 완벽하게 소화해서 책을 썼다(단 2011년 이후 판례는 따로 추록을 보아야 함).
부동산계약법과 비법인사단에 관한 판례법을 마스터하고 나면 부동산법 전반에(나아가 민사법 전반에) 자신이 붙어 업무영역을 무한대로 확장해 나가고 싶은 의욕이 생기기 시작한다. 이때가 부동산 개발•신탁•분양•건설 분야로 눈을 돌릴 때이다.
